19.10.2010 Wann muss ein Auftraggeber eine Bürgschaft herausgeben, wann darf er zusätzlich zur Bürgschaft Mängeleinbehalte tätigen, was muss ein Auftragnehmer bei der Stellung von Bürgschaften beachten und wie kann er die Stellung einer Sicherheit umgehen?
Sicherheiten und damit auch Bürgschaften sind grundsätzlich nur dann zu übergeben, wenn dies im Bauvertrag vorgesehen ist. Die VOB/B spricht zwar in § 17 VOB/B Sicherheiten an aber nur für den Fall, dass es eine vertragliche Regelung gibt, diese Sicherheiten zu übergeben. Für diesen Fall sind die Voraussetzungen für Austausch, Rückgabe etc. näher geregelt. Die im Baugewerbe häufigen Sicherheiten für Vertragserfüllung und Gewährleistung dürfen grundsätzlich nur bei einer solchen vertraglichen Grundlage verlangt werden.
Aufgrund der Praxis im Baubereich geht dieser Artikel davon aus, dass die Geltung der VOB/B vereinbart wird und daher diese Regelungen zu berücksichtigen sind. Wird die VOB/B nicht einbezogen, bewegen sich die Vertragspartner in einem weitgehend ungeregelten Raum und sollten vergleichbare vertragliche Regelungen vorsehen.
Ganz neu ist eine Ausnahme zu diesem Grundsatz: Nach § 632a BGB dürfen Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen eine Erfüllungsbürgschaft von einem ausführenden Unternehmen verlangen. Trockenbauer sind von dieser Regelung allerdings normalerweise nicht betroffen, da eine der Voraussetzungen im Gesetz ist, dass der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat. Für den vom Gesetz verlangten "Umbau eines Hauses" sind Eingriffe in die Substanz des vorhandenen Gebäudes erforderlich, die für Trockenbauarbeiten eher untypisch ist.
Für öffentliche Auftraggeber finden sich Vorgaben in der VOB/A, und zwar sind seit dem 12.06.2010 die Änderungen der VOB/A 2009 zu berücksichtigen. Nach § 9 Abs. 7 VOB/A 2009 soll auf Sicherheitsleistung verzichtet werden, wenn Mängel voraussichtlich nicht eintreten. Bei Auftragswerten unter 250 000 € ist auf eine Vertragserfüllungssicherheit und in der Regel auf eine Gewährleistungssicherheit zu verzichten. Bei Beschränkter Ausschreibung und bei Freihändiger Vergabe sollen Sicherheitsleistungen in der Regel nicht verlangt werden.
Gestrichen wurde der Verzicht auf Sicherheitsleistung bei bekannt zuverlässigen Bietern. Es gibt dann noch eine ganz eigene Sicherheit zugunsten der Auftragnehmer, nämlich die in § 648a BGB angesprochene Sicherung des gesamten noch ausstehenden Werklohnes. Diese sehr wichtige Regelung darzustellen, würde allerdings den Rahmen dieses Artikels sprengen (vgl. dazu Trockenbau Akustik 6/2005).
Unterschiede bei Erfüllungs- und Gewährleistungssicherheit
In einem wichtigen Punkt besteht kein Unterschied zwischen Erfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten: Rechtlich sichern sie beide die Erfüllung des Vertrages ab, denn auch die Mangelbeseitigung dient der Vertragserfüllung. Beim BGB wird das ganz deutlich, weil dort die Mangelbeseitigung als "Nacherfüllung" bezeichnet wird. Daher sichert die Erfüllungssicherheit auch die Beseitigung von Mängeln ab. Das betrifft zum einen die Mängel, die bereits vor der Abnahme bemerkt und geltend gemacht werden. Zum anderen kann der Auftraggeber die Erfüllungssicherheit aber auch verwenden, wenn nach der Abnahme Mängel auftauchen und er noch keine Gewährleistungssicherheit erhalten hat.
Die Erfüllungssicherheit sichert aber auch alle Ansprüche des Auftraggebers ab, die aus einer fehlerhaften oder unterbliebenen Vertragserfüllung stammen. So sind auch Ansprüche wegen einer Vertragsstrafe, Schadensersatzansprüche bei Mängeln oder Verzug abgesichert. Die Gewährleistungssicherheit hat dagegen einen geringeren Leistungsumfang. Sie sichert alle Ansprüche wegen Mängeln ab. Das können außer den Mangelbeseitigungskosten natürlich auch Schadensersatzansprüche etc. sein.
Was es mit dem Wahl- und Austauschrecht des Auftragnehmers und dem Wegfall der Sicherheit durch "Und-Konten" auf sich hat, erfahren Sie in der Ausgabe Oktober, Nr. 10-2010, der Trockenbau Akustik von unserem Baurechts-Experten Dr. Mark von Wietersheim.