28.09.2010 Was kann ein Unternehmen tun, wenn es sich bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrages benachteiligt fühlt? Es kommt entscheidend auf den Auftragswert an. Im Blickpunkt des Beitrags stehen die Vergaben unterhalb der sogenannten EU-Schwellenwerte.
Anders als private Auftraggeber müssen sich öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe an bestimmte Regeln wie die VOB/A halten. Diese Vorschriften dienen nicht nur der wirtschaftlichen Beschaffung, sondern auch dem Schutz der am Auftrag interessierten Unternehmen. Das Vergaberecht und der Vergaberechtsschutz sind zweigeteilt, und zwar in oberhalb und unterhalb der sogenannten EU-Schwellenwerte.
Oberhalb der EU-Schwellenwerte greift das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ein. Bei diesen Aufträgen gilt das gesetzlich im GWB geregelte Vergaberecht einschließlich Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und Oberlandesgerichten. Seinen Ursprung hat dieses Recht im EU-Bereich und wird daher auch als EU-Vergaberecht (oder Kartellvergaberecht) bezeichnet. Der EU-Schwellenwert für Bauleistungen beträgt 4.845.000 Euro, bezogen auf das gesamte Bauvorhaben, nicht auf den Einzelauftrag. Auftraggeber haben die Möglichkeit, einen Teil des Gesamtauftrages ohne Beachtung des EU-Vergaberechts zu vergeben, und zwar Lose von bis zu 1.000.000 € bis zum Gesamtwert von 20 % des Bauauftrages.
Nachprüfungsverfahren als Wehrmöglichkeit
Unternehmer können sich gegen Rechtsverstöße des Auftraggebers und darauf beruhende Benachteiligungen durch einen Nachprüfungsantrag wehren. Automatische Folge des Nachprüfungsantrages ist, dass der Auftraggeber nach Erhalt des Antrages keinen Zuschlag erteilen darf, das Vergabeverfahren ist insoweit blockiert.
Und wie kann sich ein Unternehmen bei kleineren Aufträgen gegen eine Benachteiligung bei der Auftragsvergabe wehren? Immerhin liegen zahlenmäßig ca. 90-95 % aller öffentlichen Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte. Wenn ein Unternehmen an einem bestimmten Auftrag interessiert ist und sich im Vergabeverfahren zu Unrecht benachteiligt fühlt, kann es nur ein Ziel haben, nämlich den Zuschlag zu verhindern. Sobald der Konkurrent den Auftrag erhalten hat und mit der Ausführung beginnt, ist ein möglicher Schadensersatzanspruch (dazu im Folgenden mehr) oft nicht mehr interessant.
Es gibt bei Aufträgen im Unterschwellenbereich bisher nichts, was dem Nachprüfungsantrag des EU-Vergaberechts mit seinem automatischen Zuschlagsverbot gleicht. Im Oberschwellenbereich führt der Nachprüfungsantrag in einem ersten Schritt zum Zuschlagsverbot und in einem zweiten Schritt zur Prüfung der Auftragsvergabe selber.
Im Unterschwellenbereich müssen für diese beiden Schritte Zuschlagsverbot und Prüfung der Auftragsvergabe in zwei getrennten Verfahren durchgeführt werden. Das Verfahrens- und Kostenrisiko trägt dabei primär der Unternehmer. Eine Sondersituation besteht nur im Freistaat Sachsen, wo eine behördeninterne Überprüfung gesetzlich geregelt ist.
Wie ein Zuschlagsverbot durch eine einstweilige Verfügung erreicht wird und warum auch das Bundesland Auswirkungen auf die Entscheidung hat, erfahren Sie von unserem Rechtsexperten Dr. Mark von Wietersheim im kompletten Beitrag im Heft September, 9/2010, der Trockenbau Akustik.